קבלת ערעור כנגד הכ"ד בעבירה של שימוש בסם מסוכן

1. המערער הורשע בבית הדין המחוזי ברוב דעות, בעברה, שעניינה שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. עניינה מעשה שימוש אחד בסם שיוחס למערער. על המערער הושתו, בדעת רוב השופטים, 14 ימי מאסר לריצוי בפועל, מאסר מותנה וכן הורדה לדרגת טוראי. שופט המיעוט היה משית על המערער עונש ריתוק למשך 30 ימים ביחידתו ומאסר מותנה, ללא הורדה בדרגה. ההגנה מערערת על הכרעת דינו המרשיעה של בית הדין קמא.

קביעת הערכאה קמא

2. נסיבות השימוש שיוחס למערער אינן ידועות, וכתב האישום בעניינו התבסס על תוצאת הבדיקה של דגימת שתן אשר ניטלה ממנו, בהסכמתו, במסגרת "פעולת מנע" שערכה מצ"ח בבסיסו. הדגימה נמצאה בבדיקה חיובית לסם מסוכן מסוג קנאביס. כאשר עומת המערער עם תוצאותיה החיוביות של דגימת השתן, הכחיש כי השתמש בסם מסוכן כאמור והעלה השערות כיצד חדר סם לגופו. כך, מסר באמרותיו במצ"ח כי ייתכן שהתרופות שנטל או "שימוש פסיבי" בסם, עם כמה מחבריו, שעישנו בקרבתו חשיש מספר ימים לפני מתן הדגימה, הביאו לתוצאה האמורה של בדיקת הדגימה. אפשרויות אלה נסתרו בחוות דעתה של ד"ר רוטנברג, סגנית מנהל המעבדה לתרעולה. המערער אף הציע כי תילקח ממנו דגימת שתן נוספת, אך זו לא נלקחה, משום שהמערער אישר כי לא הבחין בפגם כלשהו בתהליך נטילת הדגימה, וכי היא נראתה לו אטומה. בעדותו בפני בית הדין קמא העלה המערער אפשרות נוספת, שעל פיה ייתכן שנטל סיגריה המכילה את הסם המסוכן מאדם שאינו מכיר, בעת בילוי במסיבה או במועדון.

3. בפתח הכרעת הדין ציין בית הדין קמא את העובדות שאינן שנויות במחלוקת -

"ההגנה אינה חולקת כי המדובר בדגימת שתן שניטלה מן הנאשם וכן אינה חולקת על תוצאותיה. לא נשמעו טענות באשר לזיוף הדגימה או שיבושה על ידי מאן דהו. כמו כן, אין ההגנה חולקת על כך שתוצאה כאמור, מלמדת על שימוש שאיננו פאסיבי והיא אינה נובעת משימוש בתרופות או חומרים המותרים על פי חוק או שנרשמו לנאשם על ידי אדם מוסמך. גדר המחלוקת עם התביעה נוגע אך ורק לשאלת מודעותו של הנאשם לצריכת הסם".

4. בית הדין קמא ציין כי משעה שממצאי הדגימה העידו על צריכת הסם המסוכן, שלא באופן פסיבי, קמה חזקה כי המערער השתמש בסם ביודעין. על המערער היה הנטל לסתור חזקה זו על ידי יצירת ספק סביר בדבר מודעותו לחדירת הסם לגופו. בית הדין קמא קבע, כי המערער לא הצביע על אפשרות קונקרטית לאופן שבו חדר הסם לגופו אלא על אפשרויות תיאורטיות בלבד, אשר אין בהן כדי לעורר ספק כאמור. בית הדין קמא קבע בהקשר זה "...התרשמנו כי אין המדובר במי אשר הציג גרסה ספציפית ושינה טעמו משגילה כי אין בה כדי להועיל, אלא במי אשר מלכתחילה לא ידע לתת הסבר לתוצאה החיובית". המשיך בית הדין קמא וקבע כי האפשרויות שהציע המערער והאופן שבו הציגן עשויות לאפיין "התנהלות של אדם תמים", וכי מצא את גרסתו של המערער עקבית וסדורה. בית הדין קמא ציין כי העובדה שהמערער שיתף פעולה עם החוקרים והסכים למסור דגימת שתן מרצונו במסגרת פעולת מנע, שבמהלכה הובהר לחיילים כי אינם חייבים לקחת בה חלק; תגובתו המופתעת מן התוצאה החיובית; והצעתו למסור דגימת שתן חדשה תומכות בגרסת המערער. עם זאת, בית הדין הביע תמיהתו על כך שהמערער לא סיפק הסבר ברור אודות קורותיו בימים שקדמו למסירת הדגימה אלא השיב על שאלות בעניין באופן כללי והעלה אפשרויות תיאורטיות בלבד. בית הדין קמא סיכם את התרשמותו מן המערער כך -

"הנה כי כן, לפרקים הרשים אותנו הנאשם באמירותיו הישירות והברורות ולפרקים העלה תמיהות נוכח אופן התייחסותו לעובדת הימצאותם של שרידי חילוף חומרים המעידים על שימוש בקנאביס בגופו. לא נוכל, על סמך התרשמותנו מהנאשם, לחרוץ כי עסקינן בעדות בלתי מהימנה ומאידך לא נוכל לחרוץ כי כל דבריו של הנאשם, ובכלל זה הכחשתו כל שימוש מודע בסם, הינם דברי אמת".

5. בדעת רוב השופטים, מצא בית הדין קמא להרשיע את המערער בעברה שעניינה שימוש בסם מסוכן. רוב שופטי בית הדין קמא קבע כי גם האפשרות שהעלה המערער בעדותו לשימוש לא מודע בסם, שלפיה ייתכן שנטל סיגריה מאדם זר, אינה סבירה ונסתרת על ידי המערער עצמו בעדותו. כך, מצאו שופטי הרוב בבית הדין קמא כי דווקא אדם המורגל בעישון סיגריות, כמערער, יהיה רגיש להבדל בין סיגריה רגילה לסיגריה המכילה סם מסוכן, וכי אף מעדות המערער עולה כי היה מבחין בהבדל. על כן קבעו רוב שופטי בית הדין קמא כי המערער לא הקים את הספק הסביר בדבר מודעותו לחדירת הסם לגופו והרשיעו אותו, כאמור.

6. שופט המיעוט סבור היה כי גרסתו העקבית של המערער, שבה הכחיש שימוש בסם מסוכן, הסכמתו למסור דגימת שתן בפעולת המנע, תגובתו לתוצאתה החיובית של הדגימה והרושם החיובי שהותיר בעדותו בפני בית הדין, מקימים ספק סביר באשר למודעותו של המערער לצריכת הסם. על כן, לו דעתו נשמעה, היה השופט שבמיעוט מזכה את המערער מן העברה המיוחסת לו בכתב האישום מחמת הספק.

טיעוני הצדדים בערעור

7. ההגנה השיגה על הכרעת הדין המרשיעה. בא כוח המערער ציין כי את החזקה בדבר מודעותו של המערער לשימוש בסם המסוכן ניתן לסתור באמצעות יצירת ספק סביר, אשר יכול להתעורר נוכח קיומה של אפשרות ממשית לשימוש לא מודע בסם, או לפי התרשמותו של בית הדין ממהימנות הנאשם ועדותו, אף ללא שהוברר קיומה של אפשרות ממשית לצריכת הסם באופן לא מודע. הסנגור הוסיף כי במקרה דנן לא ניסה המערער להצביע על אפשרות ממשית כזו, אלא העלה השערות בדבר האופן שבו חדר הסם לגופו. להשקפת הסנגור, משקבע בית הדין קמא כי עדות המערער עקבית וכי אינו יכול לדחותה כבלתי מהימנה, היה עליו לקבוע כי המערער הרים את הנטל ועורר את הספק הסביר בדבר מודעותו. לטענת הסנגור, רוב שופטי בית הדין קמא התייחסו רק לאפשרות של שלילת אפשרויות צריכת הסם הקונקרטיות והתעלמו מממצאי המהימנות הכללית שקבעו אודות המערער. לאור ההתרשמות מעדות המערער ולאור העובדה שהמערער מסר את דגימת השתן מרצונו, שיתף פעולה בחקירתו ואף הציע למסור דגימת שתן נוספת, סבור הסנגור כי קם ספק סביר בדבר מודעותו לשימוש בסם ועל כן מבקש הוא לזכותו מחמת הספק.

8. התביעה הצבאית, מנגד, סבורה הייתה כי אין להתערב בהכרעת הדין המרשיעה. להשקפתה, אין כל מקום להתערב בממצאים שקבע בית הדין ובמסקנות שאליהן הגיע. התובעת הצבאית טענה כי אף שבית הדין קמא התרשם לטוב מן המערער בחלקים מסוימים של עדותו, עדיין לא היה בכך כדי לעורר ספק סביר בדבר מודעותו. להשקפת התביעה, ההגנה לא הרימה את הנטל הדרוש לשם סתירתה של החזקה, ועל כן לא נסתרה חזקת המודעות, והרשעתו של המערער בדין יסודה.

דיון והכרעה בערעור

9. כאמור לעיל, חלוקים הצדדים ביניהם אך בשאלת מודעותו של המערער לשימוש בסם. המערער לא חלק על שרשרת הראיות המעבדתית ועל מהימנותה של תוצאת הבדיקה שנתקבלה מן המעבדה לתרעולה.

10. בעניין לוברטובסקי (בג"ץ 27/86 לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757 (1986); ע/232/84 רב"ט לוברטובסקי נ' התובע הצבאי הראשי (1985)) נקבע כי תוצאה חיובית בבדיקת המעבדה המעידה על הימצאות תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן בגופו של נאשם מקימה מסקנה לכאורית בדבר מודעותו של הנאשם לחדירת הסם לגופו. מסקנה לכאורית זו היא חזקה שבעובדה המתבססת על ניסיון החיים והשכל הישר כפי שנקבע בעניין מטוסיאן -

"חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה, כמבואר, אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה, כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי" (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 101 (1981)).

אולם, בידיו של הנאשם לעורר ספק סביר בדבר מודעותו ובכך לסתור חזקה זו שבעובדה. ספק סביר זה יכול שיתעורר על ידי אחת מן השתיים: הצבעה על אפשרות ממשית לשימוש לא מודע בסם; או כתוצאה מהתרשמות בית הדין מעדותו של הנאשם ומהכחשתו, אף ללא הצבעה על אפשרות ממשית לשימוש בסם.

 באשר לסתירתה של החזקה שבעובדה קבע בית דין זה בעניין לוברטובסקי -

"מן הראוי לציין כי 'חזקה שבעובדה' מעבירה אל כתפי הנאשם את הנטל להביא ראייה אך לא את נטל השכנוע. לאמור: די בספק סביר על מנת ליטול ממנה, את כוחה ...

...

יודגש. היסק כזה אינו נועל שער בפני הנאשם לעורר בו ספק, כיון שאין הוא אלא מגבש 'ראיה לכאורה' המעבירה אל שכם הנאשם את חובת ההסבר או החובה ליצור, לפחות ספק ביכולתו של זה להניע את בית הדין להטיל ספק בכך שהוא השתמש בסם ביודעין...

'יכול שאותו ספק נעוץ בהתרשמותו של בית הדין מן הצורה שבה מסר הנאשם את עדותו (ויתר סמני האמת המדריכים בית דין בקביעת ממצא של מהימנות) ויכול שנובע הוא מקיומה של האפשרות הממשית שאכן היה כאן שימוש 'תמים'' ([ע/123/81 סמל קדוש נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 5 (1981)])"